[案情简介]
邵某于2010年6月17日起进入某知名酒店上海分公司工作，担任高级值班工程师一职。双方签订有期限自当日起的无固定期限劳动合同。
2020年11月17日，分公司召开业主变更民主沟通会，与会人员包括所有部门职工代表。该次沟通会形成了会议纪要，并载明了各个部门召开沟通会的时间、个案处理的时间及针对拒绝签署文件员工的专家答疑会的时间。当日，分公司在其处张贴了《关于上海A酒店有限公司业主变更通知》，告知全体员工，因为疫情导致分公司经营困难，公司决定将经营权抵偿负债的形式将分公司所有资产转让给上海B酒店，新用人单位愿意自2021年1月1日起承接原用人单位所有劳动合同的权利和义务，各位员工在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，不影响各位员工所享有的劳动条件和劳动福利待遇（包括薪酬待遇、年假天数、加班补休、酒店工龄、哺乳期、产假、工伤待遇等依据劳动法所享受的全部劳动权益）。
分公司要求员工于2021年1月1日0点之前与新用人单位签署劳动合同。如有部分员工不接受新公司就职的工作安排，没有和新用人单位签署劳动合同，请于2020年12月31日之前与分公司办理劳动合同终止手续、工作交接手续以及所管财物退还手续……”。
邵某不同意与新公司签订书面劳动合同，分公司于2020年12月31日解除了双方的劳动合同关系。邵某认为疫情并不属于客观情况发生重大变化，而且全体沟通会并不等于协商，所以申请劳动仲裁要求分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金219780元。
[裁审结果]
该案经过仲裁、一审、二审后，均驳回了邵某的请求。
[律师分析]
本案主要涉及企业因为疫情导致生产经营困难是否属于客观情况发生重大变化，民主沟通会是否属于协商程序，分公司的解除是否合法。
一、由于疫情原因导致生产经营困难的，可以认定为客观情况发生重大变化。
《劳动合同法》第40条规定的“客观情况发生重大变化”，一直是司法实践中的认定的难点问题。虽然劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发 [1994]289号）中将客观情况定义为发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。但由于该文件制订于1994年，随着经济的高速发展，客观情况发生重大变化不应仅限定于定义中所列举的“企业迁移、被兼并、企业资产转移”几种情形，资金链断裂、公司亏损、失去重要业务、上级主体作出战略调整、公司搬迁、出售资产以及当下的疫情也可能成为客观情况发生重大变化的事由。
新冠肺炎疫情属于不可预见、不可避免、不可克服的不可抗力事件，是双方订立劳动合同之初所无法预见的情形，所以司法实践中普遍认为新冠肺炎疫情导致企业经营发生困难的，可以认定为客观情况发生重大变化。
二、客观情况发生重大变化，必须要导致劳动合同无法继续履行，才可以成为劳动合同解除的条件。
虽然疫情可以成为客观情况发生重大变化的事由，但并不是所有的企业，也不是对企业的所有员工都能直接作为解除劳动合同的理由，关键要看疫情的影响是否导致劳动合同无法继续履行。疫情对于不同的企业，不同的岗位带来的影响并不相同，比如保供企业在疫情期间业绩只会发展的更好；还有企业的人事、财务人员的岗位影响可能并不必然导致劳动合同无法履行，所以只有受疫情影响导致劳动合同无法继续履行的，才可以成为合法解除的理由。
众所周知，疫情对酒店行业比一般企业的影响更大，所以分公司因为经营困难，将酒店的整个资产和经营管理权进行转让，必然导致包括邵某在内员工们劳动合同无法继续履行，而且事实上酒店的实际管理经营权也确实移交给了第三方。
三、企业必须要与员工就劳动合同内容变更进行协商，才符合劳动合同法第四十条第三项解除的程序性要求。
当客观情况发生重大变化，并导致劳动合同无法继续履行时，企业不得根据《劳动合同法》第四十条直接作出解除，还应当与员工就劳动合同内容，包括岗位、职务、级别、工资、地点等方面的变更进行协商，不然在程序上是不完整的；另外协商变更的内家需要有一定的合理性，不能对员工履行劳动合同造成明显不利影响，否则可能会被认为没有尽到善良的磋商义务。
本案中，企业通过民主协商的方式与包括邵某在内的所有员工就劳动合同内容变更进行了协商，并保证员工的工龄、报酬等与原来保持一致，也具有合理性。当然，需要说明的是，一般情况下，劳动合同内容变更不涉及到用人单位主体的变更。本案中比较特殊的是，用人单位主体不再经营，只能通过转让给第三方的方式进行变更。所以最终裁审部门认为分公司已经履行了协商程序。
总之，受疫情影响导致生产经营困难的企业，可以通过民主程序采取变更劳动报酬、轮岗轮休、缩短工时等纾困措施稳定劳动合同关系，尽量不裁员或少裁员；当然如果确实需要解除劳动合同的，应当要符合客观情况发生重大变化、导致劳动合同无法继续履行、劳动合同内容变更进行协商三个要件，否则就有违法解除劳动合同的风险。
