吃粽子是端午佳节的传统习俗，“五芳斋”是粽子中的知名品牌。在刚刚过去的端午节前夕，上海知识产权法院审结了一起“五芳斋”商标侵权案件。
有经营者将购买的五芳斋正品散装粽子装入礼盒，在礼盒上继续标注五芳斋商标并对外销售，这样的行为到底是侵权行为还是正常的销售行为呢？我们一起来看看法院的观点。
【案情简介】
原告浙江五芳斋实业股份有限公司（以下简称五芳斋公司）通过注册取得了第331907号“五芳斋”、第9720610号“五芳”、第10379873号“美味五芳”商标专用权，核定使用商品为第30类粽子等。原告还通过许可使用取得了第3781249号“五芳斋”商标专用权，核定使用商品为第16类印刷出版物、纸板盒或纸盒、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）等。
2018年5月，被告上海苏蟹阁实业有限公司（以下简称苏蟹阁公司）在某商场销售美味五芳粽子礼盒，礼盒包装上印有竖体“五芳斋”、“美味五芳”、“五芳”等文字。原告表示其从未生产或授权其他公司生产、销售该类礼盒。
经调查，苏蟹阁公司以79元/份的价格向被告上海赢礼实业有限公司（以下简称赢礼公司）购买散装“五芳斋”粽子并要求赠送礼盒包装。赢礼公司将散装粽子和礼盒包装分装送货给苏蟹阁公司，其中的散装粽子采购自原告授权销售商，系正品，礼盒包装采购自他处。苏蟹阁公司将其自行组合后以99元/份的价格对外销售。
原告以两被告侵害商标权为由诉至法院，认为赢礼公司提供粽子及礼盒，苏蟹阁公司进行组合销售，两被告共同侵犯了其第9720610号“五芳”商标、第10379873号“美味五芳”商标、第331907号“五芳斋”商标专用权，此外赢礼公司销售礼盒包装，系在相同商品上使用相同商标，侵犯其第3781249号“五芳斋”商标专用权，请求法院判令两被告停止侵权并赔偿经济损失和合理开支共计30万元。
庭审过程中，原告确认涉案礼盒内的粽子来源于其授权销售商，系正品；原告同时确认散装真空包装粽子的包装、保质期、品质等与礼盒内所装粽子并无区别。
被告苏蟹阁公司主张，两被告不存在共同侵权故意，其向赢礼公司购买散装粽子，并要求赢礼公司赠送礼盒包装，并不知道礼盒包装涉嫌侵权，其有正当的采购来源，不存在侵权故意，不应当承担侵权责任。
被告赢礼公司主张，其向苏蟹阁公司销售的是散装粽子，来源于原告授权销售商，礼盒包装是因苏蟹阁公司需要，为此其以每个5元的价格向朋友购买，在礼盒包装上没有任何获利，不存在销售行为。
【裁判结果】
一审法院认为，涉案礼盒内的粽子来源于五芳斋授权销售商，系正品，原告在审理中确认散装真空包装粽子上亦印有五芳斋老人圆形图案和生产日期，散装粽子包装、保质期、品质等与礼盒内所装粽子并无区别。可见在涉案礼盒包装上使用与第30类注册商标基本相同标识的行为既未破坏商标指示来源的功能，又未破坏商标品质保证的功能，故两被告的行为并未侵犯第9720610、10379873、331907号注册商标的权利。
但是，苏蟹阁公司在销售的涉案礼盒上突出标注“五芳”“美味五芳”“五芳斋”标识，构成商标法意义上的使用行为，其未经许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯原告第3781249号注册商标专用权。据此，法院判决两被告赔偿原告经济损失和合理开支共计3万元。
原告不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。二审法院审理后认为，两被告对“五芳斋”正品粽进行分装销售的行为构成商标侵权，侵害了五芳斋公司第9720610、10379873、331907号注册商标专用权，一审法院适用法律错误，应予纠正。但综合考虑案情，二审法院对原审判赔金额予以维持，故作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。
【案件评析】
本案的焦点之一在于两被告将来源于原告的正品散装粽子再用礼盒包装后，继续在礼盒上标注原告商标进行销售的行为，是否构成对原告在第30类注册商标权的侵犯。一、二审法院对此有不同的认定。
一、案涉商品的界定是认定案涉行为是否侵权的前提
未经许可在相同或类似商品上直接使用他人商标，导致消费者可能产生混淆的行为即构成对他人商标权的侵犯。那本案的案涉商品是什么呢？
梳理一、二审判决可以发现，一审法院认为案涉商品包括散装粽子和礼盒包装，鉴于散装粽子系五芳斋公司正品，所以两被告不构成第30类的商标侵权，而礼盒包装未经许可擅自使用了原告商标，构成第16类的商标侵权。一审法院进一步分析认为，经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，因此，被告在销售散装粽子时，附赠侵犯原告注册商标专用权的美味五芳礼盒包装，属于商标法第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为”，构成商标侵权。
而二审法院认为，从注册商标核定使用的商品类别来看，礼盒粽也属粽子类商品，也就是说，二审法院是把散装粽子和礼盒包装作为一个整体来看待，认为案涉商品是礼盒粽子。因此，作为粽子类商品，被告在外包装上使用原告商标的行为属于在同一种商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为，构成对第30类的商标侵权。
显然，导致上述不同结论的逻辑起点在于一、二审法院对案涉商品的认定不同，本文赞同二审法院的认定，对消费者而言，其购买的商品就是礼盒装粽子，且消费者对礼盒装粽子和散装粽子的区别有明确认知，本案中，礼盒装粽子作为商品，已经具有区别于散装粽子的独立外部形态，将其作为一个整体认定更为合理。
二、可能导致消费者对商品来源产生混淆仍是构成商标侵权的必要条件
对于正品分装销售构成商标侵权的案件，本案并非第一起。在（2015）杭余知初字第416号，即知名的“不二家糖果”案件中，杭州市余杭区人民法院从商标的功能出发，认为破坏商标品质保证功能的行为，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为，法院进一步认为该案中被告使用质量低劣的铁盒包装进行糖果分装转售的行为，降低了商品包装品质，使得消费者对涉案商标的评价降低，构成商标侵权。
在（2020）沪0115民初26507号，即“克鲁勃润滑油”案件中，被告将大罐正品“克鲁勃”润滑油分装入小罐后销售，并在小罐上贴附其自行委托制作的“克鲁勃”商标，针对这一行为，浦东新区人民法院也重点分析并认定该分装行为破坏了商标的品质保证功能，并认为尤其对于润滑油这种储存条件、内在精细度要求较高的产品来说，分装行为使商标的品质保证功能更容易受到损害，从而认定被告构成商标侵权。
本案中，一审法院认为，涉案礼盒内的粽子系来源于五芳斋公司的正品，原告在审理中也确认散装真空包装粽子的品质等与礼盒内所装粽子并无区别，因此 在涉案礼盒包装上使用与原告第30类注册商标基本相同标识的行为既未破坏商标指示来源的功能，又未破坏商标品质保证的功能。
由此可见，在此类案件中，法院通常会将破坏商标品质保证功能作为认定商标侵权的标准，特别是余杭区人民法院“破坏商标品质保证功能的行为，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为”的观点，在实践中引发了较大争议。
对于是否破坏商标的品质保证功能，需要根据具体案情进行个案认定，需要相关证据予以证明，通常情况下，如果分装的是可以直接接触到的液体、粉末状商品，则很可能会导致商品本身的品质发生改变，在本案中，根据原告的确认以及商品的特性，尚没有证据证明被告的行为破坏了原告商标的品质保证功能。实际上，涉案行为仍然是一种可能导致消费者混淆误认的行为。
如前所述，案涉商品是礼盒粽子，被告的行为会使消费者误认为该商品作为一个整体，包括其中的粽子、礼盒以及组合包装均是由五芳斋公司提供的，但根据本案查明的事实，该礼盒粽子商品与原告自身经营的正品礼盒粽子商品在外包装和销售价格上均有区别，比如在外包装上，涉案礼盒未加贴含“五芳斋”字样的封口贴，产品信息是直接印制在外包装侧面并非加贴，外包装正面竖版的“五芳斋”商标并非金色字样而是银色字样等，这就会使相关公众对礼盒粽商品的来源产生混淆和误认，侵占正品礼盒粽的市场份额，对五芳斋公司的商业声誉产生影响，这也是本案二审法院认定案涉行为构成对第30类原告商标侵权的主要理由。
三、本案无法适用“商标权用尽”原则
本案中，被告主张其销售的是粽子系来源于权利人授权销售商的正品，因此不构成侵权，该抗辩实际上就是理论上所称的“商标权用尽”原则。
“商标权用尽”与著作权法中“发行权用尽”的原理是相同的，是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众。因此，零售商从批发商处购买了品牌商品后，无需商标权人的许可就可以对外销售这些商品，这是市场经济中允许合法商品自由流转的要求。
但是，在这一中间环节中，如果经营者对商品进行了改造、包装变更等积极行为，则可能导致“用尽”的商标权再次“复活”。也就是说，适用“商标权用尽”原则，要求再次售出的商品必须是来源于商标权利人，且在销售中不能对商品进行形态的改变，不能影响商标的来源识别功能和品质保证功能。
本案中，被告将散装粽子包装为礼盒粽子之后，在销售过程中，商品的外包装已经成为了商品的一部分。对消费者而言，一般情况下会认为礼盒装的商品要比散装的商品更为高档，这种未经授权的重新包装行为会导致混淆的可能性，经常购买正品礼盒装的消费者还可能会认为案涉礼盒商品是“假货”，因此被告的行为已无法适用“商标权用尽”原则，构成商标侵权。
值得说明的是，对此类行为是否构成商标侵权，在行政监管领域，上海知识产权局还曾专门向国家知识产权局进行了请示，国家知识产权局于2021年9月17日作出了《国家知识产权局办公室关于擅自将他人商品再包装后继续标注他人注册商标并进行销售的行为是否构成侵权的批复》（国知办函保字〔2021〕850号），同样认为该行为构成商标侵权。
综上，经营者在对正品商品进行重新分装或包装的过程中，要坚持合法且善意地使用权利人的商标，诚信经营，不能有搭便车或者故意误导消费者的不良企图，唯此才能最大程度地规避侵权风险。
