目前在司法实践中，对于私募投资基金合同纠纷，投资者在维权过程中通常会遇到两个问题：其一，投资者损失的认定是否以基金产品清算为前提；其二，投资者的具体损失如何计算。对此，各地裁审机构（包括仲裁与法院）目前未形成统一的裁判规则，这就在一定程度上影响了司法裁判的公信力，也给投资者维权产生了一定的困惑。在私募基金产品到期未完成清算的情况下，仲裁及法院对于投资人损失的确定主要存在两种截然相反的观点。

裁判角度一：私募产品到期但未完成清算，此时投资人的损失无法确定。

持这一观点的法院认为，即便因私募基金管理人存在违约或侵权等情形，导致投资人利益受损，但无论管理人系因何种原因造成投资者的损失，在基金未完成清算、未明确投资人不能兑付损失的情况下，基金收益分配的条件尚未成就，此时投资人的损失数额无法确定。在损失尚未确定的情况下，赔偿的基础则不存在，而基金持有人作为合格投资者，在投资之前及之中，管理人对投资者已经做了风险告知及定期披露义务，投资人应对基金投资风险有充分的认识承受能力，对清算未结束之前的这一期间，投资人应给予充分的理解与容忍。因此，法院通常会不予受理、驳回起诉，或者驳回投资者诉讼请求。

裁判角度二：私募产品到期但未完成清算，此时可推定投资人损失已产生。

持这一观点的法院认为，在私募产品到期后管理人迟迟不进行清算的前提下，投资人产生损失已基本成定局。若仅因未清算不对投资者的损失进行确认，则可能会导致管理人加剧拖延履行清算义务，会给投资人造成更大的损失。基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，法院在应综合考虑管理人未完成清算的原因、底层资产的客观情况下，有其他证据足以证明投资损失的，则法院可以依法认定其损失，譬如，基金的底层资产已经暴雷，底层项目债务人已进入破产程序，合同约定的案涉基金权益基本无法实现正常的变现，基金清算处于停滞状态，此时可认定投资人损失已经产生。按此思路，则可以避免投资人的多次诉累，同时也有利于敦促管理人勤勉尽责。对于上述两种司法裁判角度，笔者更倾向于第二种，司法实践中私募产品到期未清算可能基于多种原因，是否给投资人进行损失确认要综合考虑私募管理人的履职情况以及底层项目资产的实际情况。（一） 私募管理人存在过错。1.管理人违反适当性义务或未按约定进行投资的，则不应在继续关注基金的清算情况，应直接判定私募基金管理人存在重大过错，对投资人造成既定的损失，投资者可以主张解除合同，要求管理人返还投资本金并赔偿损失。2.私募基金管理人在基金的募、投、管、退阶段未尽到勤勉义务的，基金虽未经清算，私募管理人仍需承担向投资者赔偿损失。譬如，在发行基金产品前，未对标的公司及相关方尽职调查或尽调严重不到位的；投后未对基金的资金流向进行核实的；在基金退出阶段，管理人在底层资产不能及时回现的情况下未及时司法救济的，管理人怠于履行清算义务，则认定管理人未尽到勤勉义务，应对投资者的损失承担赔偿责任，而无须等待清算完毕。若管理人积极维权，基金投资合同已经进入诉讼阶段，尚未达到因无可供执行的财产而终本的情形，此时可以认定投资人损失暂不能确认。又如，私募管理人已启动清算程序，但基金底层项目破产、底层资产已无可变现的可能，在这种情况下，没有必要继续等待清算的结果，应及时认定投资者的实际损失。（二）私募管理人不存在过错。私募基金未完成清算并不能归责于管理人，且管理人亦不存在其他过错情形的，对于此，应属于商业风险，投资人对此应给予充分的理解与容忍，并承担相应风险，这种情形，在未完成清算下，法院可直接驳回投资者诉讼请求，投资人在清算完成后再行提起诉讼。基金未完成清算的，法院若支持投资人的损失，可在裁判文书中阐明管理人向投资人实际偿付了全额赔后，若在后续的基金清算程序中存在投资人可分配的利益，管理人可在投资人已实现全额赔付后根据其赔偿金额在剩余的可分配利益中获偿。本文有限，就私募基金损失认定规则，可在之后的文章中继续介绍。

启示

从私募管理人角度而言，对于新募基金应当严格且全面地履行适当性要求，同时对于正在运行中的基金应更加注重其投前尽调、投后管理和信息披露工作，并尤为注重工作留痕和档案管理，即便日后出现退出障碍，管理人面对投资者的维权可以提供充分的勤勉尽责证据以及合规证据。对于投资者，自身权利受到侵害时，应尽早收集相关证据，如管理人对投资者是否履行合格投资者认定程序，基金投向是否符合合同约定，必要情况下，要及时起诉管理人进行维权。需要特别提示的是，投资者最好在法律专业人士的指导下进行诉讼，法律专业人士在综合分析案件基础上会有一个明确的判断，进而更好地确定诉讼请求，是以损害赔偿进行起诉还是先行起诉管理人履行清算义务，以避免让投资人出现诉累。