前言

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《贪贿解释（二）》”）于近日发布，其中第八条统一了“国家工作人员”和“非国家工作人员”所涉贪腐类犯罪的量刑数额，实现了贪腐犯罪的“统一”处罚。可以看到，自2022年党的二十大报告正式提出“保护民营企业、优化营商环境”，我国刑法对涉侵害民营企业行为的介入力度在不断提高。诚然，法律应当对治国理政之策有所回应，这是法律作为上层建筑应当发挥的作用之一。但回归到法律，或者说司法解释本身层面，《贪贿解释（二）》第八条仍然有一些问题值得思考。本文首先就《贪贿解释（二）》第八条进行整理，以明确其基本内容，随后对本条提出一些个人的观点，与各位读者探讨。

条文引入

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪(单位行贿罪)、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

一、新旧规范中的数额对比

依据《贪贿解释（二）》第八条所列的四项罪名，新司法解释出台前后其入罪、量刑数额变化情况如下所示：

根据上述表格，明显可以看出在《贪贿解释（二）》出台后，上述非国家工作人员贪腐犯罪以及关联犯罪的入罪、量刑的数额标准均大幅下降，分别与相应的贪污罪、受贿罪、行贿罪、挪用公款罪等公职人员贪腐类犯罪保持一致，呈现出从严打击的特征。

二、 对尚未处理或正在处理的犯罪的适用

上述数额标准的修改，给实务带来的一个最直接的问题就是，对于尚未处理以及正在处理的相关犯罪（也即未决案）如何处理？对于发生在《贪贿解释（二）》生效之前的相关犯罪行为，应当用旧司法解释处理，还是应当适用新的司法解释？

对此问题，《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称：《司法解释效力规定》）中已有规定，具体内容为：

1. 司法解释是……具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；

2. 对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；

3. 对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

依据上述规定，对于《贪贿解释（二）》出台后对下列未决案的裁判应当遵循以下规则：

对于上述表格，尤其是需要注意的是：对于目前涉非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪两项罪名的未决案，依据《贪贿解释（二）》第八条的规定，如果犯罪数额在300万元以上的，应当适用新的司法解释，以“数额特别巨大”进行认定。因此，根据目前的有关司法解释溯及力的规定，对于符合这一情况的犯罪嫌疑人、被告人，本次司法解释的出台可能意味着将要面临更为严厉的处罚。

当然，在2023年的一起入库案例“鲍某、郑某污染环境案”中，法院的裁判观点对司法解释溯及力问题进行了进一步深化。法院认为，对于“行为时没有相关司法解释”的理解应当分为宏观和微观层面，宏观层面指的是“犯罪行为发生时无相关专门针对该行为的司法解释”，微观层面指的是“无该行为可能涉及定性、量刑的相关司法解释”。

因此，对于本次“数额特别巨大”的适用，如果按照宏观层面来理解，则属于行为时有司法解释，应当按照从旧兼从轻的原则适用旧司法解释（除非新司法解释处罚更轻）；但如果按照微观层面来理解，则属于行为时无司法解释，应当按照从新原则适用新司法解释。

至于具体究竟应该适用宏观还是微观层面，则由法院予以把握。

三、问题思考-“同等打击”的正当性存在疑问

《贪贿解释（二）》第八条条文本身并不复杂，上文也对本条的基本内容、适用情况进行了完整的解读。笔者更想讨论的是一些条文之外的内容。

《中华人民共和国刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

我国刑法对一项犯罪行为的打击力度，与该项行为的社会危害程度是紧密相连的，这是上述“罪责刑相适应”基本原则的基本要求。例如对于故意杀人罪，刑法为其所配置的基础法定刑就是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，而对于危害性明显更轻的故意伤害罪，刑法为其配置的基础法定刑是“三年以下有期徒刑”。

根据前文的阐述，《贪贿解释（二）》第八条将民营企业工作人员所涉贪腐类犯罪行为将与公职人员的贪腐类犯罪行为的处罚直接相挂钩，这种做法免不了对一个问题进行审视：民营企业工作人员所实施的贪腐行为，其行为危害性是否与公职人员所实施的贪腐类行为具有同等性？笔者认为显然不是。

首先，从法理角度考察，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪两项罪名所侵害的社会关系是“公司、企业的管理秩序”，职务侵占罪、挪用资金罪侵害的则是“私有财产权”；而对应的受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪不仅侵害了相关的“国有公司、企业的管理秩序、国有财产权”，其背后更是对“国家公职人员职务行为的廉洁性、国家公权力的正当性”造成了破坏，两类行为的危害性孰轻孰重，不言而喻。

其次，从社会实践角度考察，实践中大量民营企业的设立、运行实际上都依赖于社会关系，用通俗的话来说就是“人情”。例如在江浙一带（实际上也不仅限于江浙一带），有大量依赖以近亲属为企业主要成员、工作人员而建立并运行的所谓“家族企业”，或是依赖于“好友”“亲属”等关系发生业务往来的不同企业，对于其中所发生的“行受贿”“职务侵占”“挪用资金”等行为，往往带有浓厚的“内部人情往来”或“利益分配模糊”的色彩，其社会危害性通常局限于特定企业或小范围利益相关方，这与公职人员利用国家公权力谋取私利、损害公共利益、侵蚀公众对国家公权力信任的行为存在本质差异。

因此，笔者认为，两者行为在危害性程度上终究存在差异，将两类犯罪做同等打击，在一定程度上有违“罪责刑相适应原则”。

四、结语－对民营企业领域刑事介入加深的反思

首先必须承认的是，“优化营商环境”“保障民营经济发展”是当下继续促进我国经济建设发展的重要政策导向，在法治层面增设新规进行保驾护航也是理所当然。然而，刑法与其他法律法规不同，往往是作为干预某一社会关系的“最后手段”而存在，因而要求其具备“谦抑性”。但是，从近年刑事规范的变动来看，目前刑法在调整涉民营企业关系方面，完全可以说是“大刀阔斧”。笔者认为，民营企业作为市场主体，其内部治理问题属于私法自治范畴，即便出现违规乃至违法行为，也应更多通过完善公司治理结构、强化民事责任、行政监管等手段予以规制。笔者所担忧的是，依照当前的政策理念和刑事规范修改动向，会不会使实务部门形成一种“对涉企犯罪要狠抓狠打”的理念，进而对涉民营企业关系矫枉过正？常言道，水至清则无鱼，目前我国的民营企业经营实际上还存在大量“灰色地带”“潜规则”情况，这些情况虽然不尽合规，但是否真的适合以“零容忍”的刑事高压姿态进行规制？是否可能误伤正常经营自主权，以至于加剧企业家的“刑事风险焦虑”，进而抑制投资意愿与创新活力，最终与“经济发展”的目标背道而驰？以上问题，都值得进一步思考。

篇幅所限，文尽于此。观点浅薄，还望海涵。