引言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》），自2026年6月30日起施行已两月有余。最近接触到的一些施工单位、班组负责人、劳务分包单位在向笔者咨询如何主张欠付工程款时仍沿用旧有思路，欲用“实际施工人”身份直接跨层级起诉发包人，殊不知再用这种诉讼思路极易出现主体不适格、诉请缺乏法律依据等法律风险。本文将就《建工解释二》废止“实际施工人”概念，对借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人权利救济途径的重构作分析解读。

一 “实际施工人”的前世

“实际施工人”概念最早出现在原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“2004《建工解释》”，已废止）中，具体为该解释第一条、第四条、第二十五条、第二十六条，其中第二十六条规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

后2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释一》”）承继了这一制度，第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二 “实际施工人”的今生

如今《建工解释二》彻底摒弃模糊宽泛的“实际施工人”统一称谓，对违反法律、行政法规直接或经层层流转后取得工程项目施工的单位或者个人，不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形作出精准拆分，即分别表述为借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人，同时调整了原实际施工人请求权基础规范，具体条款如下：

借用资质的单位或者个人（第三条、第四条）；

接受转包的单位或者个人（第六条、第七条）；

接受违法分包的单位或者个人（第六条、第七条）。

三 “实际施工人”诉权变化

《建工解释一》第四十三条规定的出发点是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。故而在以往的审判实践中，若借用资质（挂靠）签订合同的承包人、转包合同的承包人、违法分包合同的承包人能够举证证明其筹集资金、组织人员机械等进场施工，能够提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中所产生的凭证材料以证明其独立进行工程结算的，以实际施工人的身份援引《建工解释一》第四十三条的规定，主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的，一般会得到法院的支持。

现《建工解释二》第六条规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

《建工解释一》第四十三条的规定与《建工解释二》第六条的规定不一致，按照《建工解释二》第二十三条第三款关于该解释的效力规定，《建工解释一》第四十三条就不再适用。

四 《建工解释二》之下的请求权重构

为了实现“劳有所获”，《建工解释二》在法治框架下为借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人提供了以下保护途径：

（一）借用资质的单位或者个人

①向出借资质人主张工程折价补偿款

建设工程质量合格的，借用资质的单位或者个人可依据《建工解释二》第三条第二款的规定，参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款。

②发包人在订立合同时对资质借用不知情的，行使代位权向发包人主张债权

在该情形下，借用资质的单位或者个人可以依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权。

《建工解释一》第四十四条只规定了接受转包或者违法分包的单位或者个人有代位权，而《建工解释二》第七条规定包括借用资质的单位或者个人在内的相关主体依法均享有代位权，实际上拓宽了依法享有代位权的主体范围。

③发包人在订立合同时对资质借用知情的，直接向发包人主张折价补偿款

除依法行使代位权外，《建工解释二》第四条第二款还明确，如果借用资质的单位或者个人能够提供证据证明发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道资质借用情形，发包人构成违法发包，为一揽子处理发包人、出借资质的建筑施工企业、借用资质的单位和个人之间的纠纷，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决由发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。需要强调的是，发包人知道或者应当知道资质借用情形的时点是“合同订立时”，原则上不能扩大到“合同履行时”。

（二）接受转包、违法分包的单位或者个人

①向合同相对方（转包人、违法分包人）主张工程折价补偿款

《建工解释二》第六条规定，“接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”因此，无论是借用资质的单位或者个人，还是接受转包或者违法分包的单位或者个人，均可以参照其与前手的合同约定主张折价补偿款，这既符合民法典合同制度，也符合“跟谁签合同就按照合同找谁要钱”的朴素正义观。

②行使代位权向发包人主张债权

依据《建工解释二》第七条的规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人可以以转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权。

与《建工解释一》第四十三条相比，接受转包、违法分包的单位或者个人只能选择代位权路径向发包人主张权利，废除了突破合同相对性的规定。

五 律师提醒

2026年6月30日之后法院新受理的建设工程纠纷一审案件，统一适用《建工解释二》。这意味着对于借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人，需要及时调整诉讼思路，规避维权误区，避免因文书表述、诉讼主体错误承担败诉风险，浪费时间、律师费、诉讼费等维权成本。

（一）对于接受转包、违法分包的单位或者个人

若转包人、违法分包人消极怠于向发包人追讨到期工程款，致使其债权无法实现时，权利人只能通过债权人代位权诉讼这一法定程序向发包人主张款项，不再允许以往仅凭“实际施工人”身份直接起诉发包人的简便维权方式，诉状中也不能再使用已废止的“实际施工人”法律概念。

在诉讼策略上，应优先向直接合同相对方（转包人、违法分包人）主张债权，确需向发包人追责的，严格按照代位权诉讼流程立案。在代位权案件证据材料的整理上，也应当围绕以下几点：

①接受转包、违法分包的单位或者个人对转包人、违法分包人享有合法到期的债权；

②转包人、违法分包人对发包人的债权已到期；

③转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权。

（二）对于借用资质的单位或者个人

除了上述与接受转包、违法分包的单位或者个人相同的代位权诉讼权利外，借用资质的单位或者个人若想以建设工程施工合同纠纷为案由，跳过出借资质人，直接向发包人主张工程款，就必须举证证明发包人在建设工程施工合同签订时知道或者应当知道资质借用情形的存在，否则只能依据《建工解释二》第七条的规定行使代位权向发包人主张权利。