笔者近期代理了一起劳动者被用人单位以其在半年内累计旷工30余天被解除劳动关系而提起劳动仲裁的案子。当事人实际隶属于单位的海外团队，日常根据直属领导安排确认工作时间、工作地点以及工作内容，并需要频繁前往海外出差，有别于其他有打卡考勤要求的同事。在解除劳动关系前的半年内，用人单位从未告知劳动者存在考勤违纪行为，并足额发放了劳动报酬，从未有过考勤扣款。

实践中，用人单位往往根据自身业务特点和行业特征等情况来设定劳动者的考勤方式，并非全体员工都需要根据固定的上下班时间进行打卡考勤。那在这样的前提下，如果劳动者不存在完整的上下班线下考勤记录，是否可以直接以“迟到早退”或“旷工”进行违纪解除？

一、厘清概念：迟到早退与旷工不能混为一谈

在日常用工管理中，很多用人单位容易混淆“迟到早退”与“旷工”两种违纪行为，甚至直接在规章制度中将二者等同处置。但司法裁判并不会直接照搬制度条文定性违纪，判断属于迟到早退还是旷工，需要结合劳动者实际履职行为、工作完成情况、缺勤时长、客观事由综合评判。

旷工一般指劳动者无正当理由、未经用人单位审批就完全未到岗或未提供劳动，而迟到早退是指劳动者当日实际到岗履职，但并未严格遵守上下班时间。二者违纪性质、严重程度存在本质区别。结合上海地区裁审机构的实务裁判口径，用人单位在规章制度中直接规定较短时间的“迟到、早退”可以直接视为“旷工半天或一天”的，该类明显违背公平原则的处罚条款通常会被认定不具备合理性，难以被裁判机关采纳。即便规章制度已经过民主程序并公示，实体内容明显不合理时，依然会存在着被认定无效的风险。

综上所述，劳动者的违纪行为到底属于“迟到早退”还是“旷工”需要厘清，需要结合实际行为进行具体分析，简单将“迟到早退”与“旷工”进行等量代换存在巨大的法律风险。

二、解除劳动合同的举证责任归属

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，若用人单位以劳动者存在迟到早退或旷工作出解除的，应就解除的事实依据以及制度依据承担举证责任，即存在确凿的违纪行为、规章制度合法有效、处罚裁量尺度合理且解除程序合规。

笔者认为，劳动法尊重并保护用人单位的经营自主权以及内部用工管理权，但用人单位的规章制度若未经过民主程序也未完成公示，且亦未针对违纪行为作出任何警示或处罚的，一般会被裁审机构认为用人单位实质上怠于履行用工管理职责，不能要求劳动者恪守该规章制度。劳资双方产生矛盾之后，再套用需要打卡坐班岗位的考勤标准，回溯追究数月甚至半年之前的历史考勤问题，据此认定存在旷工的严重违纪行为并解除劳动关系，该解除行为缺乏合理性基础，援引“劳动者严重违反用人单位的规章制度”的法律条款进行单方解除的法律风险巨大。

三、禁止事后追溯追责：不能用事后标准否定既往履职

在笔者代理的这起案件中，用人单位在劳动合同的实际履行过程中长期不对劳动者进行严格的考勤管理，因此也不宜以劳动者未到用人单位办公大楼为由径行认定旷工，否则对劳动者而言显失公平。结合双方对于工作形式的约定、过往实际履行情况以及劳动者提供及交付的工作内容等情况综合判断应认定劳动者并不存在旷工的主观恶意。另一方面，若劳动者确实存在旷工累计30余天的情形，用人单位也应在作出单方解除行为前通过督促警示等方式要求劳动者改正或给予纠正机会，反观用人单位在长期未对劳动者执行考勤制度且足额发放工资数月后以大半年前的历史考勤异常为由解除劳动关系，显然存在问题。因此，用人单位长期默许该类岗位不打卡，一直由直属领导灵活安排工作，争议发生后再以内勤员工的考勤标准追溯认定“旷工”，可见用人单位长期以来对劳动者岗位考勤的管理形同虚设，并已事实上形成惯例，现突然以此作出解除，应被认定为违法解除。

律师建议：

从避免劳动者与用人单位因“迟到早退”或“旷工”行为是否可以以存在严重违纪行为进行解除的问题产生讼争的角度出发，并保护双方权益，用人单位与劳动者应当注意：

1、对于用人单位而言，完善细化相关规章制度，确保考勤制度经过民主程序并向劳动者进行公示告知，明确各类考勤违纪的标准，针对不同违纪严重性的行为与处罚类型进行区分与细化，避免被裁审机关认定违反了公平原则和比例原则。同时在劳动合同的实际履行过程中保持制度执行一致性，对全体员工统一执行标准，遵循“先警示、再警告、后解除”的阶梯式处罚流程，规避违法解除的法律风险。

2、对于劳动者而言，及时对考勤打卡记录、处罚记录、劳动报酬发放记录以及单位送达的规章制度进行固定，若不认可单位作出的警告或考勤罚款的处罚应及时提出书面异议，避免后续产生诉争。