建设工程领域，转包合同、违法分包合同以及借用资质合同因违反法律的强制性规定，属于无效合同。在上述合同被法院认定为无效的情形下，原来签订的建设工程施工合同还有参考价值吗？施工单位是否还能依据原合同主张全部的工程款项？合同一方是否还能依据原合同的违约条款向另一方主张违约责任？本文将就建设工程施工合同无效情形下仍可参照适用的合同条款范围进行分析和梳理。

建设工程施工合同无效的法律后果

《中华人民共和国民法典》（以下简称：“民法典”）第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”，该条对民事法律行为无效的法律后果进行了总括性规定，民事法律行为无效的法律后果包括返还财产、折价补偿和损失赔偿。

民法典第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。该条款具体规定了建设工程施工合同无效的处理规则是“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。司法实践中，合同哪些条款能参照适用？哪些条款不能参照适用？如何确定“参照合同关于工程价款的约定”的范围就成了影响案件裁判结果的关键问题。

参照适用范围仅限于工程价款条款

民法典第七百九十三条对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了参照适用的范围仅限于“工程价款”，不包括其他条款。这里的“工程价款约定”一般是指工程价款的计价办法、计价标准，是发包人、承包人在施工合同中约定的关于工程价款总额、工程价款组成明细、价格形式、价格调整方法等内容。如果建设工程施工合同是经招投标程序签订，招投标文件、中标通知书中关于工程价款的内容，也属于工程价款条款。

付款条件、付款方式、付款时间节点的条款不能参照适用

合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，在建设工程施工合同被认定无效后，不属于参照适用的范围。这是因为合同无效情形下，参照合同约定的条款进行处理，是对民法典第一百五十七条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定，主要针对的是折价补偿的数额，其他无效合同约定的内容不再具有适用效力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》一书第73-74页也曾专项论述：“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式，不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对“参照合同约定”应进行限制性地理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式及工程款的扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于参照范围。

关于建设工程施工合同无效情形下，如何确认工程款支付时间的问题，司法实践中也有不少案例支持：建设工程施工合同无效，工程已竣工验收合格实际交付的，以工程交付之日作为应付款时间的起算日。

违约金条款不能参照适用，但损失无法确定时可参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失

建设工程施工合同无效情形下，违约金条款是否可以参照适用的问题，最高人民法院曾有三个经典案例释明：建设工程施工合同无效，违约金条款也应认定为无效。

最高人民法院（2019）最高法民再231号指出：“违约金条款并非合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，案涉合同因无效自始不具有法律约束力，则违约金条款亦应认定无效。一审判决认定案涉违约金条款仍然有效，属于适用法律错误，二审法院予以纠正，并无不当｡ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，当事人有权请求参照合同约定支付的是工程价款，并不包括违约金｡ 二审法院未查明顺宝公司具体损失情况，简单参照案涉合同关于3000万元违约金的约定判决瑞华公司、李某2连带赔偿顺宝公司经济损失3000万元，亦系适用法律错误，本院予以纠正。”

最高人民法院（2019）最高法民申1810号指出：“由于案涉建设工程施工合同无效，故相应的违约金条款亦无效，博雅公司依据合同主张违约金，其主张缺乏法律依据，不能成立。”

最高人民法院（2023）最高法民申775号指出：“根据上文分析，某甲公司和某乙公司签订的案涉《建设工程施工合同》及其《补充条款》无效，在此前提下，某甲公司依据合同约定主张违约金缺乏法律依据，因此其无权主张以违约金抵销工程款。”

虽然建设工程施工合同无效情形下，合同一方不能依据原合同约定的违约金条款直接主张违约金，但是仍可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，向另一方主张损失赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。据此，在当事人不能通过举证确定损失数额，并且合同中对损失赔偿标准有明确约定的情况下，根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以合同约定作为参照适用的依据，但裁判时需要考量双方当事人的过错程度，以及过错与损失大小之间的因果关系等因素。

故在建设工程施工合同无效的情形下，虽然不能直接适用合同中的违约金条款，但遭受损失的一方，仍可向另一方主张赔偿损失，且在损失数额无法举证时，可以主张参照合同约定的相关质量、工期、付款条件等条款确定损失金额，主张质量索赔、工期索赔或者工程款逾期支付利息。但需要注意的是，这里损失金额的确定，并非直接适用合同中的违约金条款，而是参照合同中的相关约定，用以计算实际损失及相关责任划分。即损失金额的确定采用的是填平原则，以实际损失为限。

律师建议

当下的建设工程领域，转包、违法分包、借用资质（挂靠）等现象仍然是很多施工单位不得不面对的行业生态。即使是不得已而为之，在签署施工合同的时候合同各方也需要认真对待，切不可因为合同违反强制性法律规定、会被认定为无效就草率，对于合同计价标准、合同金额构成、质量标准、工期、付款时间、停工损失的计算方式等应尽量明确。在产生工程纠纷后，如果不能直接通过合同约定确认工程价款，也能在后续案件审理过程中给司法鉴定机构留下充分的鉴定依据，尽可能保护自身权益。