笔者近期代理了一起离职的劳动者因与用人单位存在关于利润奖方面的争议而提起劳动仲裁的案子，当事人自入职以来每年年初均需根据单位的要求来确认上一年度的年度奖金金额，存在相应惯例，在离职交接的过程中亦就奖金的发放问题向人事部门进行了征询，人事部门也将单位的《奖金考核规定与发放通知》送达至当事人处，而该《奖金考核的相关规定及发放办法》有且仅有“利润奖”项目的定义及发放规则。

实践中，用人单位往往根据自身业务特点和行业特征等情况来设定浮动工资的项目以激励劳动者提升工作表现和积极性跟进催收应收账款，并通常会以项目产生利润或回款到位作为浮动工资发放的条件，而是否存在利润、实际回款的金额以及结算的时间节点较每月发放的劳动报酬而言存在了较大的不确定性，也影响了举证责任以及仲裁时效等问题。

那在这样的情况下，劳动者如何确认该奖金的性质？离职原因是否会影响劳动者的主张？“离职不付”或离职协议中约定“一揽子解决、别无争议”是否有效？类似案件中举证责任又该如何分配？

核心要点

一、首先应当识别案件所涉款项性质为提成、绩效工资亦或是奖金

1、提成：根据《关于工资总额组成的规定》第六条的相关规定，其性质为计件工资，往往系按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资，即只要劳资双方就其形成合意，就应遵照执行。用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

2、绩效奖金：绩效工资是以对劳动者绩效的有效考核为基础，实现将工资与考核结果相挂钩的工资制度。用人单位设定绩效工资的目的在于通过设定目标激励劳动者发挥主动能动性，提高绩效，从而实现企业增加创收，这并不等同于“基本工资”，所以法律允许用人单位结合自身的经营需要与劳动者创设绩效考核方案，劳动者可以根据自己完成的绩效，获得相应的绩效工资。

3、年终奖：年终奖是企业根据年度经营状况和劳动者表现发放的一次性奖励，其性质兼具激励性和福利性。实务中，用人单位通常根据劳动者的全年个人表现结合单位的整体经营情况综合确定是否发放年终奖以及年终奖的具体金额，单位具有较大的自主决定权。

综上所述，案件所涉的款项需要厘清，其实质是属于劳动报酬，还是经过绩效考核的绩效工资，还是福利性质的奖金应当结合个案进行具体分析。

二、“离职不付”条款的效力认定

提成类的裁审思路为不论员工因何种原因离职，若其离职时，提成金额已经确定，仅支付时间未届期，则待回款后，员工有权要求公司支付；若员工离职时完成部分工作且离职后该业务已完成，公司应向员工发放依据约定的提成计算方式按照比例得出的提成工资。经笔者检索上海地区相关判例发现，裁审机关还会实体审查“离职不付”条款是否属于格式条款，即是否免除了用人单位的法定责任并排除了劳动者的权利，或若该款项实质系劳动对价的性质，均会被认定为无效条款，不对劳动者发生对抗效力，未付提成仍应结算。在不违反国家关于最低工资制度的强制性规定的前提下，这种做法不应受到干涉，既是对于劳动者劳动付出的对价，也体现了企业的自主权。法律也规定了，劳资双方之间的劳动关系终结时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资，且支付劳动报酬不应当附加额外的限制性条件，且追讨相关的项目款项是用人单位的责任，用人单位的经营风险不应当变相地转嫁给劳动者。

最高院的第183号指导案例则明确了年终奖类的裁审思路，若劳动者在年终奖发放前离职的，法院通常会结合劳动者的离职原因、离职时间、工作表现以及对单位的贡献程度等因素进行综合考量。即使用人单位的规章制度规定了离职不付条款，但劳动合同的解除若非因劳动者单方过失或主动辞职所导致且劳动者已经完成年度工作任务的，在用人单位不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合年终奖发放标准的情形下仍应支付年终奖。

上海一中院在 2020 年 5 月 11 日发布的《追索劳动报酬纠纷案件的审理思路与裁判要点》中明确，对于提成发放，法院需审查劳动合同是否约定、用人单位规章制度是否规定、是否确定提成的计算方法以及实际履行中劳动者是否享有提成的情况。其中，对于劳动者主张的具体项目提成，法院需审查劳动者与获得客户信息、报价、洽谈、签订项目合同、跟单、发货、催款等环节的关联；对于年终奖发放，法院需审查劳动合同是否有约定、用人单位规章制度是否有规定、历年年终奖的发放情况以及相应年度的年终奖是否已履行考核程序。

若其款项确系劳动报酬，用人单位不得因劳动者已离职而拒付。对于劳动者离职时金额已可确定的，用人单位应当及时、足额支付；对于无法完全确定金额的，也应按照劳动者已完成的工作比例进行核定结算。若其款项系绩效工资或以考核为前提的年终奖，且劳动合同或经民主程序生效的规章已明确须“在职且考核通过方发放”的，劳动者主动辞职或合法解除导致无法考核，可视为发放条件未成就，用人单位可不发放，但若单位违法解除在先，则应当视为不当阻却条件，用人单位应予以发放。

三、举证责任的分配

劳动者对于存在奖金的约定、计算方式、发放条件具有初步的举证责任，而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项相关的证据由用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。因此，若用人单位以“未回款”为由拒付提成，在劳动者提供初步回款证据后，用人单位需对未回款金额承担举证责任。

笔者认为，类似于销售未回款属于消极事实，尤其是劳动者已离职的前提下更加无法掌握原用人单位的资金财务情况，实务中劳动者往往无法对“已回款、符合发放条件”充分举证，但在劳动者已提供初步证据证明已回款的前提下，可以主张由用人单位对销售回款的具体金额及时间节点承担举证责任，裁审机关亦应结合诚实信用原则来综合判定用人单位是否已履行诚信举证义务。

四、仲裁时效

如严格适用一年仲裁时效的规定，并不利于保护劳动者的权利。尤其是涉及到金融等行业，其行业有内部规章和行业指引等金融监管文件的约束，通常存在关于递延奖金发放的情形，一笔奖金通常需要拆分成几部分来分期履行，那此时分别适用一年的仲裁时效则明显存在不合理之处，也会增加劳动者仲裁诉讼的成本。笔者认为，在奖金最后一期履行期限届满之日次日起算仲裁时效较为适宜。

综上所述，从规避经营风险的角度出发，企业应在劳动合同或规章制度中对提成或奖金的计算方式、支付的条件以及时间予以明确，以避免引发劳动争议。如涉及提成工资的人员解除或终止劳动关系，企业需在协商一致解除劳动合同协议书中明确约定剩余提成的数额、支付条件以及时间，以明确劳资双方的权利与义务。

律师建议

从避免在劳动者与用人单位已解除或终止劳动关系后再产生讼争的角度出发，并保护双方权益，用人单位与劳动者应当注意：

1、对于用人单位而言，完善细化相关规章制度，明确各类工资或奖金的发放条件与考核标准，并对不同离职原因与具体奖金类型进行区分与细化，避免被裁审机关认定违反了公平原则和诚实信用原则，褫夺劳动者本应当获得的合理佣金期待利益。

2、对于劳动者而言，签收绩效考核标准或奖金留存相应证据，尤其是离职交接过程中可以就奖金是否发放、发放基数以及发放期限进行协商，并以书面的形式进行固定，建议签署离职协议，避免后续产生诉争。