在司法实践中，虚假广告罪（《刑法》第222条）与诈骗罪（《刑法》第266条）常因表象相似而引发定性争议，尤其在销售产品过程中涉及夸大宣传、虚构事实等行为时，二者的区分不仅关乎案件走向，更直接决定当事人的权益边界和刑罚轻重。本文将从两罪的构成要件差异，司法判例观点，以及律师辩护思路三方面进行介绍和分析。

一、核心要件对比：两罪本质差异的法律解构

虚假广告罪与诈骗罪在《刑法》中的规定为：

第二编分则

第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

第八节扰乱市场秩序罪

第二百二十二条　【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二编分则

第五章侵犯财产罪

百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

虚假广告罪（《刑法》第222条）和诈骗罪（《刑法》第266条）在刑法典中分属不同章节，保护的法益各有侧重，刑罚轻重较大，两罪在构成要件上存在本质区别，可归纳出以下核心差异：

构成要件

虚假广告罪

诈骗罪

主观方面

直接故意，一般有营利目的，不具有非法占有目的

直接故意且具有非法占有目的

行为模式

利用广告作虚假宣传

虚构事实/隐瞒真相→使被害人陷入错误认识→处分财产→获取财产

交易实质

存在基础产品或服务，仅宣传内容不实

无真实交易基础，或产品仅为诈骗工具

损害结果

侵害市场秩序和消费者权益

侵害公私财产所有权

主体要件

特殊主体：广告主、广告经营者、发布者

一般主体，无特殊身份要求

资金去向

主要用于生产经营活动

多用于个人挥霍、偿债或转移隐匿

表1：虚假广告罪与诈骗罪核心要件对比

二、司法判例梳理：不同定性结果的裁判逻辑

（一）认定为诈骗罪的案例

1.入库案例：刘某甲等保健品诈骗案--（2024）豫15刑终24号

基本案情：

2020年至2023年，被告人刘某甲、吴某勇为谋取非法利益，在河南省信阳市光山县、潢川县租赁房屋，购买手机、电脑等作案工具，先后招揽被告人刘某乙、肖某君、郑某君等人，利用聊天工具，使用统一话术剧本，发布虚假广告，以冒充专家、PS虚假图片等方式，对于市场上销售的“杞草黄精植物饮品、植物蛋白固体饮料”普通男性保健品，虚构具有治疗性功能障碍等疾病的功效等事实，以产品进价的10倍价格出售，骗取他人财物。

具体作案通过有针对性选取被害人，进而骗诱下单购买的方式进行。具体包括：（1）“约单”，由业务员专门针对前期购买过男性药品或者保健品的人员进行联系，谎称公司有专业男科指导老师可以治愈男性生理疾病，初步取得客户信任；（2）“打单”，由其他话务员按照“话术”冒充专业男科指导老师等虚假身份与客户联系，诱骗受害人订购冒充具有功效的产品；（3）“跟单”，在骗取客户信任后使用二维码收款、快递货到付款等方式收取受害人钱款，同时进行售后“服务”，在客户提出异议时进行处理。

裁判要旨：

在网络销售型诈骗犯罪中，行为人往往会对其出售的商品进行虚假宣传。对此，应当根据涉案商品价格、功能、具体行为方式等进行综合判断，妥当把握诈骗罪与虚假广告罪的界限。对于出售商品价格与成本价差距悬殊，采用固定销售“话术剧本”诱使被害人反复购买，致使被害人购买商品所希望达到的目的根本无法实现的，可以认定具有非法占有目的，属于网络销售型诈骗犯罪，依法以诈骗罪论处。

2.肖某等美白祛斑品诈骗案--(2024)沪0118刑初778号

基本案情：

2023年至2024年间，被告人肖某等以非法占有为目的，利用某某公司1组成犯罪团伙，招募员工，培训话术、分工协作。一方面通过网络渠道发布引流广告，大量吸引被害人，同时将从他处低价购入的大量杂牌化妆品，冒充为某某集团2产品，以对客户进行虚假肤质检测、谎称为客户提供“一人一方”的定制化美白祛斑方案、虚构成功案例等方式，诱使被害人以高价购买上述化妆品，进而骗取不特定多数被害人财物。

裁判要旨：

本院认为，诈骗罪与虚假广告罪的区分关键之一系欺诈程度不同。诈骗罪和虚假广告罪中可能都存在虚假宣传等欺骗手段，但是二者在欺诈程度上存在本质区别。虚假广告罪中的虚假宣传，是指对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺，或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺等内容进行夸大宣传，欺骗和误导消费者的行为。本案中，在案证据证实，被告人肖某等人采取的是“无中生有”的诈骗手段，而非“部分夸大”的吹嘘宣传：一方面，关于品牌和身份的“无中生有”。自称公司是世界500强企业某某集团2的下属公司，销售人员冒充“某某集团2旗下国药精养美白祛斑顾问”的身份给客户介绍产品，实际上二被告人的公司及其员工和某某集团2并无任何关系；另一方面，关于产品和服务的“无中生有”。从本案的话术及被害人提供的一系列聊天记录可以看出，团伙成员以虚构的顾问身份询问被害人肤质情况，出具所谓的评估报告（实际上只是PS的假图），宣称根据个体情况量身定制一人一方（实际上都是一样的产品），同时发送美白祛斑成功的虚假案例（实际上是盗用的假图），从整个过程来看，邓**、肖*等人的话术及手法并非仅仅是虚假广告罪中的虚假宣传，而是达到了虚构事实、隐瞒真相的欺诈程度。

诈骗罪与虚假广告罪的区分关键之二系犯罪主观故意不同。诈骗罪的犯罪故意为非法占有公私财物，虚假广告罪的犯罪故意通常系为推销产品、服务。后者虚构事实或夸大功效往往是为了吸引消费者购买产品，所售产品的价格并不明显偏离同类产品的合理价格。本案中，涉案产品成本仅为14元左右（加上盒子及杂费最多为30元左右），经过肖某虚构的百年品牌某某集团2正规产品、纯植物无副作用及宣称一对一诊疗服务等方法，销售价格超过成本数十倍乃至数百倍，明显超越了一般市场盈利行为，具有明确的非法占有故意。

同时，从本案被害人的陈述来看，所有被害人购买、使用涉案产品的过程基本相同：1、在抖音等平台看到广告，留下微信号；2、某某集团1旗下国药精养美白祛斑顾问”的名义添加其微信；3、要求被害人发照片进行肤质检测，并回复分析图片，指出皮肤问题，发送成功案例，建议针对性配置产品；4、反复强调根据其肤质一人一方配产品是真正有效的，反复强调其公司是五百强大企业、某某集团2大品牌值得信任等，被害人因觉得其专业可靠而同意购买；5、发送产品后，被害人提出收到的产品品牌等不一样时，告知其产品均是根据其个人情况定制的；被害人提出产品无效或者有灼烧等副作用时，告诉其产品需坚持使用才有效，有些不舒服正是产品起效的表现；被害人要求退款时，又有一整套话术予以推诿、哄骗，要求再继续购买产品以保证有效果。从上述分析可知，被害人之所以从被告人处购买甚至复购产品，完全是由于其在与销售人员一对一的沟通中，因话术中所虚构的事实陷入了错误的认知。

综上，本案符合以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财的诈骗罪的构成要件，且本案被告人主要是通过在抖音等网络平台投放广告等手段骗取不特定公众财物，属于电信网络诈骗。

（二）认定为虚假广告罪的案例

1.入库案例：唐某杰等虚假广告案--（2023）川3431刑初4号

基本案情：

2020年至案发，被告人唐某杰等组织策划，由被告人林某等担任主要运营人员，负责网络直播带货的抖音店铺管理、对接供应链等工作，并孵化出被告人阿西某某（抖音昵称为“凉山孟阳”）、被告人阿的某某（抖音昵称为“凉山阿泽”）等网络主播。唐某杰等低价采购核桃、青花椒、红花、雪燕、羊肚菌等非凉山产地的农副产品，以“助农”名义虚假拍摄在四川省凉山彝族自治州昭觉县山区农户家中收购上述农特产品的视频，通过阿西某某、阿的某某的抖音平台，以网络直播带货的方式将上述非凉山产地的农特产品冒充凉山产地的农特产品予以销售。在阿西某某、阿的某某网络直播期间，唐某杰还使用购买来的大量粉丝账号在直播间内通过控评等方式欺骗消费者。据此，唐某杰等销售额共计人民币3500余万元（币种下同），非法获利达1300余万元。

裁判要旨：

关于唐某杰等是否构成诈骗罪。界分虚假广告罪与诈骗罪，关键在于行为人主观上是否具有非法占有目的。诈骗罪的成立要求行为人主观上具有非法占有目的，所谓的商品仅仅是行为人用来获取消费者信任的工具，对于其质量如何、能否满足消费者的需求，均不在其考虑之中。就实质而言，所涉商品在使用价值上对消费者而言相当于“废品”。而在虚假广告罪中，行为人销售的商品虽然与广告宣传存在不相符之处，但对消费者而言具有一定的使用价值，行为人具有非法获利目的，但不具有非法占有目的。本案中，唐某杰等通过虚构产地赢得消费者信任，从而与之进行价格与品质不符的交易行为，但涉案商品对消费者具有一定程度的使用价值，唐某杰等主观上仅有非法获利目的，不具有非法占有目的。因此，唐某杰等的行为不构成诈骗罪。

2.乔某等诈骗案--(2023)川0303刑初164号

基本案情：

在销售过程中，各被告人均明知其所引进、销售的产品为保健品或食品，不能作为药品进行疗效宣传。在被告人乔某等的安排下，其他被告人参与向各门店店长铺课、下发视频、开展培训等工作，参与宣传视频的录制、剪辑和加密等工作，参与对自贡片区仓储、发货及门店管理等工作，参与熊胆粉产品视频的录制、培训及督导等工作，参与科明SOD产品视频的录制、讲解和培训等工作。其他被告人等人作为自贡片区门店店长，以“某某大健康”的名义，通过发放宣传单、赠送小礼品等体验式营销的方式，吸引中老年人到店听课，并播放公司及产品宣传视频，视频中夸大公司为集研发、生产、销售为一体的权威公司，夸大视频中“讲师”黄某等人专家权威身份，并从讲解疾病产生的根源逐步引发中老年人对自身健康的危机感，再进一步讲解所售卖产品成分的药用功效，以虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式，宣传沙棘晶粹粉、红景天、科明SOD、熊胆粉等四种产品具有治疗各种疾病的功效，并进行销售。

裁判要旨：

关于本案各被告人的行为构成诈骗罪还是虚假广告罪的问题，本院认为诈骗罪与虚假广告罪的主要区别在于：一是侵犯的客体不同，前者侵犯的是公私财物的所有权，后者侵犯的是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及不特定消费者的合法权益。二是主观方面不同，前者主观上具有非法占有的目的及诈骗的故意，后者主观上具有非法获利的目的，即通过刊登或散发虚假不实内容的广告，使消费者信以为真，而从事价格与品质不相称的经济交易。三是客观方面不同，前者是采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，后者采用的是利用广告作虚假宣传的特定手段。

经庭审查明，本案中各被告人通过虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品。主观上，其系以营利为目的，通过销售产品的行为，获取商业利润，而非以非法占有为目的。客观上，本案的终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，销售的产品均为正规合格产品，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，各被告人进行虚假宣传的目的是扩大产品销量，获取利益，其实质性交易真实存在。因此，本案各被告人通过虚假、夸大宣传的方式向客户推销保健品的行为，不能等同于诈骗犯罪虚构事实、隐瞒真相的行为。

综上，本院认为被告人乔某等人为扩大产品销量，获取利益，违反国家规定，在销售产品过程中，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为均确已构成虚假广告罪。公诉机关关于本案系诈骗罪的指控不成立，本院依法不予支持，对本案各被告人的犯罪行为应当以虚假广告罪追究其刑事责任。

（三）司法判例分析

1.刑事诉讼程序各个阶段罪名的变化

从上述司法判例及其他公开案例来看，对于嫌疑人销售产品过程中存在虚假宣传等行为时，公安机关多以诈骗罪立案侦查，检察机关多以诈骗罪提起公诉，法院判决支持诈骗罪的案件较多。不过也有少数案件，公安机关以诈骗罪立案侦查，检察机关以诈骗罪提起公诉，法院判决支持虚假广告罪，如(2023)川0303刑初164号。还有少数案件，公安机关以诈骗罪立案侦查，检察机关以虚假广告罪提起公诉，法院判决支持虚假广告罪，如(2014)石刑初字第136号、(2023)冀0929刑初214号。

如前所述，在不同的刑事诉讼阶段中，因为两个罪名刑罚轻重的巨大差异和案件事实认识的差异，当事人和律师更多倾向于由诈骗罪向虚假广告罪进行辩护，而且在一些案件中确有成效。

2.两罪司法判例的界分维度分析

诈骗罪和虚假广告罪的构成要件差异较为明显，但在虚假宣传销售产品类案件中，因为对于事实认识和两罪刑罚轻重的差异，控辩双方往往存在争议，各方围绕两罪的构成要件进行控辩，司法判例中法院界分两罪主要考虑以下维度：

（1）主观上是非法占有目的还是一般营利目的

从成本和售价差距、诱使被害人反复购买、被害人购买商品目的能否实现来认定是否具有非法占有目的，若成本和售价差距悬殊如十倍甚至几十倍，购买后出现问题继续行骗购买，被害人购买商品目的无法实现，可以认定具有非法占有目的，如刘某甲等保健品诈骗案--（2024）豫15刑终24号；从成本和售价差距来认定是一般盈利目的还是非法占有目的，如肖某等美白祛斑品诈骗案--(2024)沪0118刑初778号；商品是“废品”还是有一定使用价值来认定非法占有目的，如唐某杰等虚假广告案--（2023）川3431刑初4号。

（2）客观上是仅虚假广告行为还是“诈骗中一骗到底”

客观上仅是虚假广告行为。客观上仅是虚假宣传商品产地，买粉控评，认定是虚假广告行为，如唐某杰等虚假广告案--（2023）川3431刑初4号；客观上产品、包装、售后正规，交易真实，为扩大销量，虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品或虚假宣传让人误解，是虚假广告行为，如乔某等诈骗案--(2023)川0303刑初164号、(2023)冀0929刑初214号。

客观上虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识而处分财产。欺骗宣传产品不具有的功能，如把普通食品宣传为“神药”，虚构身份和材料，虚假分析，套路被害人陷入错误认识反复购买产品，是诈骗行为，如(2023)沪0120刑初526号、肖某等美白祛斑品诈骗案--(2024)沪0118刑初778号。

三、律师辩护思考

辩护律师在结合案情和两罪差异的基础上，除了做无罪辩护之外，对于诈骗罪指控，朝着虚假广告罪方向进行辩护是可行选择之一。参考司法判例在由重罪向轻罪辩护时，可以重点考虑以下几点进行辩护：

1. 可以通过产品实物、检测报告、用户基础反馈等证明商品/服务真实存在且具备基础功能。

2. 通过采购记录、生产流程、物流单据、包装说明、售后等证明履约行为真实。

3. 从销售资金流向，比如发工资、推广、采购、支付租金等经营活动来证明不具有非法占有目的。

4. 质疑虚假广告与被害人购买产品的因果关系唯一性，如购买者因为相信某品牌而购买。

5. 说明销售价格和采购成本悬殊的合理性，如销售价格还包括其他人工、租金等成本，实际商业利润合理。

结语

区分诈骗罪和虚假广告罪，在两罪犯罪构成方面，关键点集中在主观方面是否具有“非法占有目的”、客观方面是虚假广告还是穿透本质的诈骗行为。除了法理、法条分析，通过对司法判例进行分析，对于两罪区分及律师辩护有一定启发意义。